Obrigações naturais e reais

A obrigação natural é a obrigação deficiente ou incompleta. É sempre derivada da moral, dos bons costumes que influenciam o Direito. O exemplo clássico são as dívidas de jogo ou apostas (arts.: 814 a 817 do CC/02): o devedor não é obrigado a pagar, possui liberdade de conduta de acordo com sua consciência. Ou seja, trata-se de uma obrigação que não pode ser exigida em juízo.

O fundamento reside na própria noção de equidade, de senso de justiça de cada um. Voluntariamente, por valores éticos e morais, a prestação será executada e tal pagamento terá validade perante o Direito, vedada recobrar a dívida, salvo se foi ganho por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito, segundo art. 814, CC/02.

A dívida prescrita também é uma obrigação natural. Nesse sentido, veja o art. 882, CC/02: “não se pode repetir o que se pagou para sorver dívida prescrita ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.”

A natureza jurídica das obrigações naturais é singular, visto que estas constituem um “meio termo” entre as obrigações civis e morais. O Direito não protege essas obrigações com o poder coercitivo (tutela da ação judicial), mas concede juridicidade ou amparo legal no momento em que são executadas.

Logo, como efeito da obrigação natural, existe o reconhecimento ou validação do pagamento feito pelo devedor natural. Além disso, outro efeito deriva da estabilidade jurídica, isto é , realizada a prestação, esta não poderá ser restituída (soluti retentio), desde que executada dentro da lei.

Em relação à obrigação real, podemos conceituá-la como: aquela que possui variação do devedor de acordo com a avocação da condição de proprietário ou possuidor de uma coisa. A coisa (bem) possui uma série de obrigações inerentes, estas se consubstanciam na pessoa do proprietário ou possuidor. O exemplo clássico é o condomínio, todo aquele que se torna proprietário, assume as obrigações para com as despesas. Pode-se citar também o art. 1297 do CC vigente, trata-se do direito a cercar, demarcar limites entre os prédios, urbanos ou rurais, e dividir as despesas entre os interessados.

Como regra geral, podemos afirmar que a obrigação real é sempre transferida com a coisa, isto é, o novo proprietário ou possuidor responderá pelas antigas obrigações. No entanto, existem exceções, por exemplo, a dívida de condomínio. Esta sempre será do proprietário, contudo, o sucessor terá direito a regresso pelas obrigações assumidas do sucedido.

As obrigações reais derivam da lei (em forma de solução de conflitos) e também da vontade das partes. Venosa cita por exemplo, a convenção entre dois proprietários a respeito do uso e gozo comum de determinada área dos imóveis, convenção esta que se constar de registro, será transmitida aos proprietários ou possuidores vindouros.

 Conclui-se então que as obrigações reais são acessórios do próprio direito real, responsáveis por parte de sua sustentação e garantia.

Referência

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 8ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Relação obrigacional

A relação obrigacional é constituída, no mínimo, por duas partes: sujeito ativo (credor) e o sujeito passivo (devedor). A obrigação terá como objeto a prestação (ação ou omissão) do devedor para com o credor.

 Os sujeitos da obrigação, mesmo que não determinados, devem ser sempre determináveis. No entanto, no momento da execução da prestação, ambos os sujeitos devem estar individualizados.

 Quanto à prestação, esta deve ser possível, lícita e determinável, art 166, II do Código Civil. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio, desde que seja relativa (impossibilidade parcial) ou se cessar antes de efetuar a prestação, segundo o art.106 do CC/2002.

 A prestação deve possuir caráter econômico, valoração pecuniária, caso contrário, se relacionará com a moral e não, propriamente, com o Direito. Essa peculiaridade é necessária como garantia da própria obrigação, visto que, é na última instancia do inadimplemento _ a indenização por perdas e danos _ que se encontra o caráter fisicamente econômico. Lembrando que o caráter patrimonial se refere à prestação e não ao interesse econômico do credor.

 O vínculo da relação obrigacional se divide em duas partes: débito e responsabilidade. O débito é a prestação a ser realizada pelo devedor. A responsabilidade é a garantia do adimplemento, a tutela jurídica, isto é, são os meios que o credo possui para exigir o cumprimento da prestação.

 Existem relações obrigacionais em que não estão presentes estes dois elementos. Venosa cita, por exemplo, as obrigações naturais (existe o débito, mas o credor não está legitimado a exigir seu cumprimento) e contrato de fiança (onde o fiador se responsabiliza por débito de terceiro, ou seja, há responsabilidade, mas não há débito). 

Para o ordenamento, apenas a causa da obrigação terá a importância, desconsiderando os motivos. Segundo Washington de Barros Monteiro, “a causa constitui o próprio contrato, ou o próprio objeto.”Já os motivos são de ordem pessoal, subjetiva. Por exemplo, o tradicional contrato de compra e venda, onde a causa é o pagamento e o consequente recebimento da coisa, e o motivo integra a vontade do devedor e comprador.  

Referências

 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 8ed. São Paulo: Atlas, 2008. 

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações. São Paulo: Saraiva.

Obrigação como vínculo jurídico

O homem, através de sua formação psíquica, atribui valores a tudo. Durante nossas vidas, realizamos diversas escolhas baseadas em valores. A todo instante somos “bombardeados” por estímulos, estes são filtrados pela limitação psíquica derivada da necessidade ou vontade. Os indivíduos munidos com suas liberdades criam relações sociais. Nesse ponto surge a obrigação jurídica.

Um dos maiores objetivos da vida em sociedade é a cooperação, a harmonia plena, a capacidade de se autocompletar. A sociedade como um sistema integrado busca suprir todas as necessidades do indivíduo, são os chamados negócios. Comprar, vender, construir, fornecer, transportar, transformar, criar, fazer, enfim, todo tipo de negócios, desde que lícito, pode receber a proteção do Direito e construir uma obrigação jurídica.

 As obrigações, de uma maneira geral, nem sempre decorrem da vontade. Uma obrigação pode ser imposta, por exemplo, a obrigação de pagar tributos ou ainda obrigações derivadas da responsabilidade civil.

A obrigação é uma ordem amparada pelo Direito, derivada ou não de nossa vontade, que terá por objeto a ação ou omissão de um sujeito devidamente capacitado. Dentre as características, a doutrina aponta o caráter temporário e econômico das obrigações.

Com o passar dos séculos, o Direito se tornou plenamente vinculado à dignidade da pessoa humana. Na Antiguidade, a obrigação tinha vínculo pessoal onde o inadimplemento poderia resultar em escravização do devedor. Hoje, o vínculo obrigacional se apóia no patrimônio.

 O direito obrigacional é um direito pessoal e não um direito real. Vejamos algumas distinções entre esses dois tipos de direitos:

a) Direito real: relaciona-se a uma coisa (objeto material ou imaterial); é direito absoluto, oponível perante todos (erga omnes); trata-se do direito ao gozo e fruição de bens; é direito perene; é protegido pelo direito de sequela (tomar o domínio de quaisquer mãos); são expressamente numerados pela lei (numerus clausus).

b) Direito pessoal: é relativo e não absoluto, isto é, só pode ser exigido do devedor; concede direito a uma prestação (ação ou omissão); possui vínculo temporário; não são numerados, ou seja, são infinitos.

O direito das obrigações, especialmente na Era Contemporânea, é garantia de todo o sistema econômico. Caso não existisse, não haveria segurança alguma na realização concreta dos negócios de todas as ordens. Nesse sentido, surge a tendência de internacionalizar o direito obrigacional, visto a globalização do comércio.

Referência

 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 8° ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Doutrina-Lei

“VIOLAR UM PRINCÍPIO É MUITO MAIS GRAVE DO QUE TRANSGREDIR UMA NORMA. A DESATENÇÃO AO PRINCÍPIO IMPLICA OFENSA NÃO APENAS A UM ESPECÍFICO MANDAMENTO OBRIGATÓRIO, MAS A TODO O SISTEMA DE COMANDOS. É A MAIS GRAVE FORMA DE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE, CONFORME O ESCALÃO DO PRINCÍPIO ATINGIDO, PORQUE REPRESENTA INGERÊNCIA CONTRA TODO O SISTEMA, SUBVERSÃO DE SEUS VALORES FUNDAMENTAIS, CONTUMÉLIA IRREMISSÍVEL A SEU ARCABOUÇO LÓGICO E CORROSÃO DE SUA ESTRUTURA MESTRA.”

Doutrinador: Celso Antônio Bandeira de Mello.                                                                 Curso de Direito Administrativo, 5. ed., São Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 451.

Estado de Direito e Estado Democrático de Direito

Nossa Carta Maior prevê em seu art. 1°: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito …”. Nesse mister, encontra-se a baluarte de todo o sistema jurídico nacional. 

Quando a burguesia inicia sua ascensão, em detrimento da monarquia despótica, a técnica utilizada foi a busca incessante pela igualdade formal perante a lei. Até então as leis eram constituídas por privilégios e exceções, de acordo com o status social de cada um. Os reis agiam de maneira abusiva e autoritária. A burguesia passou a exigir a lei única, geral, impessoal direcionada a todos sem distinções. 

Além da lei única para todos, também se almejava a divisão do poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), a criação de garantias individuais, plena liberdade na economia, dentre outros. Surge o Estado de Direito. Um sistema de organização baseado no estrito positivismo. Para acabar com o absolutismo, era necessária a adoção de normas rígidas, inquestionáveis. Entendia-se que caberia ao Estado (Poder Público) apenas a manutenção do império da lei, pois, caso esta seja distorcida, então a arbitrariedade maculará as relações sociais. O princípio da igualdade se refere à norma única e geral, não às condições sociais, econômicas e políticas. 

A burguesia tomou o poder e criou o Estado de Direito. Em corolário, notamos a total despreocupação com a justiça social, como, aliás, é típico desta nova classe. Surge, então, o absolutismo burguês. Nas palavras do douto Capez, “… a igualdade formal, por si só, com o tempo, acabou revelando uma garantia inócua, pois, embora todos estivessem submetidos ao império da letra da lei, não havia controle sobre seu conteúdo material, o que levou à substituição do arbítrio do rei pelo do legislador.”   

Já o Estado Democrático de Direito, tem como norte o conteúdo social da norma, em prol da justiça. Nesse sentido, a Constituição cria um obstáculo intransitável às normas desprovidas de proporcionalidade e razoabilidade.

 Todo o poder emana do povo. Tal poder deve construir uma sociedade livre, justa e solidária, deve garantir o desenvolvimento nacional, deve erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, deve promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, consoante art. 3° da CRFB/88. O cerne de toda a política jurídica está na dignidade da pessoa humana.

 A Constituição instituiu o Estado Democrático de Direito, logo, todos os ramos do direito se submetem a ele. Toda norma desvinculada de adequação social e, conseqüentemente, atentatória à dignidade humana, será sumariamente aniquilada e expulsa do ordenamento.   

Logo, o legislador está limitado, condicionado pelos princípios constitucionais que traduzem o anseio social do povo.

Referência 

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. 12 ed. São Paulo, Saraiva, 2008.

Direito Penal e Princípios Norteadores

A esfera penal constitui a parte mais agressiva do direito. Foi criada para solucionar as maiores ofensas aos valores sociais e construir uma proteção eficaz aos bens jurídicos. No entanto, para garantir a própria justiça, o Direito Penal está submetido a uma série de princípios que visam garantir a adequação social da norma. Neste sentido, a doutrina dominante cita os que se seguem.

            

Princípio da insignificância:

 

O direito penal está impreterivelmente ligado à lesão. Só haverá norma penal incriminadora se houver uma lesão, dano ou prejuízo ao bem jurídico protegido. Neste sentido, a insignificância ou bagatela surge quando a conduta, mesmo que criminosa, não ocasionou lesão ao bem, visto sua irrelevância. Por exemplo, furto de uma uva em um supermercado. Também tem aplicação em crimes de lesões corporais, no caso de um prejuízo banal, como o vermelhidão de um beliscão, segundo Capez. Já perante a Administração Pública, há duas correntes: a favorável à aplicação do princípio, visto ser um princípio geral de direito; a desfavorável à aplicação, acolhida pela jurisprudência do STJ, segundo a qual cabe a norma proteger mais do que o patrimônio, englobando também a moral. 

 

O Princípio da Intervenção Mínima

 

A vida é livre, e os caminhos variados. A princípio tudo podemos, até que a lei surge para criar os limites. Logo, o Estado só terá poder punitivo, quando a lei prevê certa e determinada conduta como crime e imponha-lê uma sanção. Esta é a principal garantia da liberdade. No entanto, se o Estado é limitado pela lei, então, quem limita a lei. Na teoria, poderíamos dizer que a lei é a vontade do povo, a tradução do anseio social ou ainda a defesa da própria justiça. Mas, no plano concreto, percebemos que as leis estão eivadas de interesse políticos da classe dominante. Neste sentido, cabe aos cidadãos o poder-dever de exigir seus direitos. Nas palavras de Capez, “da intervenção mínima decorre, como corolário indestacável, a característica da subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal só de vê atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela.”

 

O Princípio da Alteridade

 

Como já salientado, só haverá norma incriminadora se houver lesão significante ao bem jurídico. Logo, ações que repercutem apenas na esfera pessoal e individual, isto é, fazer mal pra si próprio, não são consideradas criminosas. Destarte, não haverá intervenção penal em condutas que, mesmo imorais ou reprováveis, ofendam ou lesionam bens jurídicos exclusivamente de seu autor.         

Princípio da confiança

 

A vida social é muito complexa. Em cada situação, existiram infinitas possibilidades de comportamentos e reações. No entanto, por necessidade social, se cria um padrão de conduta, em outras palavras, a atitude normal. Logo, nas mais distintas relações sociais, devemos confiar na normalidade dos outros, isto é, todos agirão com cuidado, honestidade, lealdade, atenção dentre outros. Neste sentido, se a lesão derivar da confiança em outra pessoa, esta será responsável, e não o autor. Capez cita por exemplo o acidente de trânsito: “… motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um cruzamento, na confiança de que o veículo da via secundária aguardará sua passagem. No caso de um acidente não terá agido com culpa.”

 

Princípio da adequação social

 

A voz do povo deve ser a voz da lei, isto é, cabe à norma traduzir o senso de justiça social. Se a sociedade enxerga uma conduta como sendo justa e normal, não pode o direito defender o contrário, trata-se dos mais variados costumes populares.

 

Princípio da proporcionalidade

 

Como o próprio termo já influi, a proporcionalidade deriva de uma relação de custo e benefício. Neste sentido, o Direito Penal, assim como os demais ramos, não pode criar normas (delito e sanção) que venham a prejudicar a liberdade da sociedade de forma desproporcional. Logo, uma conduta somente deverá ser tipificada como delito, caso a sociedade tenha interesse, isto é, se beneficie de tal proteção.

 

A proporcionalidade também deve estar presente na delimitação da pena, ou seja, a gravidade e lesividade da conduta devem determinar uma maior ou menor sanção.

 

Princípio da humanidade

 

Por mais grave e vil que seja o crime, seu autor é um ser humano e deve ser tratado com respeito e resguardado seus direitos legais. Neste sentido, a CRFB/88 prevê uma série de normas: Vedada tortura, tratamento desumano ou degradante (art. 5°, III); Vedada pena de morte (salvo, caso de guerras), perpétuas, trabalhos forçados, banimentos, cruéis (art. 5°,XLVII); Assegurado o respeito à integridade física e moral dos presos (art. 5°,XLIX). Dentre outras.

 

Princípio da necessidade

 

O Direito deve incriminar um comportamento apenas quando restritamente necessário. Dentro do ordenamento, a esfera penal é a mais agressiva, logo, somente deve ser utilizada se não houver outros meios para sanar a injustiça social em outros ramos do Direito. O excesso de rigidez também é fator que torna a norma inconstitucional, destarte, a sanção deve atender às necessidades da sociedade de acordo com o prejuízo sofrido.

 

Princípio da ofensividade ou fato

 

Só haverá crime se houver algo de concreto, perceptível, real. Portanto, para haver crime deve haver uma lesão ou perigo de lesão. Segundo Luiz Flávio Gomes, “o princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas (enquanto não exteriorizadas a conduta delitiva)…”.

 

Percebemos que tal princípio é corolário da política constitucional fundada na liberdade individual. Assim sendo, o Estado tem seu poder de punição limitado a realidade determinada. Neste sentido, verifica-se que toda norma penal é consubstanciada na defesa de um bem jurídico e fundamentada no clamor social.

 

Princípio da auto-responsabilidade

 

Cada cidadão é responsável pelas consequências de seus atos. Logo, nossa conduta será apontada contra nós mesmos. O douto e renomado Capez afirma, “os resultados danosos que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este e não àquele que o tenha anteriormente motivado.”

 

Aqui também podemos retratar o princípio da personalidade, segundo o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado, previsto no art. 5°, XLV da CRFB/88. 

Princípio da responsabilidade pelo fato

 

Nas palavras de Capez, “o direito penal não se presta a punir pensamentos, idéias, ideologias, nem o modo de ser das pessoas, mas, ao contrário, fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais.” Visto a liberdade e dignidade humanas, as penalizações estão presas aos fatos reais, às condutas palpáveis,enfim, àquilo pertencente ao mundo concreto.

 

Princípio da responsabilidade subjetiva

 

“Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que houver causado ao menos culposamente” (art. 19 do CP).

 

A responsabilidade objetiva decorre da ação eivada com dolo ou culpa. Neste sentido, deve-se avaliar a intenção por trás da atitude do agente. Para esclarecer, Capez exemplifica: “… um sujeito que acaba de conhecer um hemofílico e , após breve discussão, lhe faz um pequeno corte no braço. Em face da patologia já existente, a vítima sangra até morrer. O agente deu causa à morte (conditio sine qua non), mas não responde por ela, pois não a causou com dolo (quem quer matar corta a artéria aorta, não o braço), nem com culpa (não tinha como prever o desfecho trágico, pois desconhecia a existência do problema anterior).”

 

 

Referências

 

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 41.

 

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Ed. 12°. São Paulo, Saraiva, 2008.

Obrigação como vínculo jurídico

 O homem, através de sua formação psíquica, atribui valores a tudo. Durante nossas vidas, realizamos diversas escolhas baseadas em valores. A todo instante somos “bombardeados” por estímulos, estes são filtrados pela limitação psíquica derivada da necessidade ou vontade. Os indivíduos munidos com suas liberdades criam relações sociais. Nesse ponto surge a obrigação jurídica.

 Um dos maiores objetivos da vida em sociedade é a cooperação, a harmonia plena, a capacidade de se autocompletar. A sociedade como um sistema integrado busca suprir todas as necessidades do indivíduo, são os chamados negócios. Comprar, vender, construir, fornecer, transportar, transformar, criar, fazer, enfim, todo tipo de negócios, desde que lícito, pode receber a proteção do Direito e construir uma obrigação jurídica.

As obrigações, de uma maneira geral, nem sempre decorrem da vontade. Uma obrigação pode ser imposta, por exemplo, a obrigação de pagar tributos ou ainda obrigações derivadas da responsabilidade civil.

A obrigação é uma ordem amparada pelo Direito, derivada ou não de nossa vontade, que terá por objeto a ação ou omissão de um sujeito devidamente capacitado. Dentre as características, a doutrina aponta o caráter temporário e econômico das obrigações.

Com o passar dos séculos, o Direito se tornou plenamente vinculado à dignidade da pessoa humana. Na Antiguidade, a obrigação tinha vínculo pessoal onde o inadimplemento poderia resultar em escravização do devedor. Hoje, o vínculo obrigacional se apóia no patrimônio.

O direito obrigacional é um direito pessoal e não um direito real. Vejamos algumas distinções entre esses dois tipos de direitos:

a) Direito real: relaciona-se a uma coisa (objeto material ou imaterial); é direito absoluto, oponível perante todos (erga omnes); trata-se do direito ao gozo e fruição de bens; é direito perene; é protegido pelo direito de sequela (tomar o domínio de quaisquer mãos); são expressamente numerados pela lei (numerus clausus).

b) Direito pessoal: é relativo e não absoluto, isto é, só pode ser exigido do devedor; concede direito a uma prestação (ação ou omissão); possui vínculo temporário; não são numerados, ou seja, são infinitos.

O direito das obrigações, especialmente na Era Contemporânea, é garantia de todo o sistema econômico. Caso não existisse, não haveria segurança alguma da realização concreta dos negócios de todas as ordens. Nesse sentido, surge a tendência de internacionalizar o direito obrigacional, visto a globalização do comércio.      

Referência

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Normas da CRFB/88 para a Seguridade Social

O Capítulo II do Título VIII da CF/88 constituído pelos artigos 194 a 204 trata da Seguridade Social. Trata-se de um direito social (art.6°), de competência privativa legislativa da União (art. 22, XXIII). A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Fundamentada no próprio princípio da dignidade da pessoa humana.

Como objetivos da Seguridade, prescreve a Constituição vigente:

a) universalidade da cobertura e do atendimento;

b) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

c) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

d) irredutibilidade do valor dos benefícios;

 e) equidade na forma de participação no custeio;

f) diversidade da base de financiamento;

g) caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

O financiamento da Seguridade será feito por toda a sociedade de forma direta ou indireta, por recursos orçamentários de todos os entes federados e por contribuições sociais. Tais contribuições serão:

a) do empregador (empresa): incidente sobre folha de salário e demais rendimentos; receita ou faturamento; lucro.

b) do trabalhador e demais segurados, salvo aposentados ou pensionistas.

c) sobre a receita de concursos de prognósticos.

d) Do importador de bens ou serviços.

A proposta de orçamento da Seguridade Social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos. O objetivo é a integração e harmonização das três áreas da Seguridade, visando maior eficiência no amparo das necessidades sociais.

A pessoa jurídica em débito com o sistema da Seguridade Social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Tal norma visa a coibir abusos, alem de ilegal seria imoral que empresas em débito usufruíssem de benefícios e incentivos fiscais.

A União poderá utilizar sua competência tributária residual para instituir outras fontes destinadas a garanti a manutenção ou expansão da Seguridade Social. Nesse sentido vige o art. 154, I: “a União poderá instituir mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”.

Para impedir a politicagem e o populismo de algumas linhas de governo, a Constituição proíbe que benefícios ou serviços da Seguridade Social sejam criados, majorados ou estendidos sem a correspondente fonte de custeio total.

Dentre a limitações do poder de tributar, como garantia dos próprios direitos fundamentais, reside o princípio da anterioridade (art.150, III, “b”): é vedado a todos os entes federados cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. No entanto, o art. 195, §6° cria uma exceção: as contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.

A Constituição fornece um incentivo a entidades beneficentes de assistência social, deixando-as isentas de contribuição para a Seguridade Social.

O produtor rural, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuíram para a Seguridade Social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.

As contribuições sociais do empregador incidente sobre a folha de salário e demais rendimentos, receita ou faturamento e lucro poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

Em específico à saúde, cabe dizer que é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Percebe-se que o Estado garante a assistência integral, mas prioriza ações de prevenção (campanhas).

Existe o Sistema Único de Saúde (SUS) que constitui uma rede regionalizada e hierarquizada, tendo como diretrizes:

a) descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

c) participação da comunidade.

Visto que são de relevância pública as ações e serviços de saúde, a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, Instituições privadas poderão complementar o sistema único de saúde, seja por contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei, bem como a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

A lei veda todo tipo de comercialização de órgãos, tecidos e substâncias humanas. Quanto à remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, a Constituição prevê requisitos baseados na facilitação, atual Lei n.° 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, e Decreto n.° 2.268, de 30 de junho de 1997.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Devendo atender:

a) cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

b) proteção à maternidade, especialmente à gestante;

c) proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

d) salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa-renda;

e) pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. (Não será inferior ao salário mínimo).

Condições para adquirir aposentadoria no regime geral de previdência social:

I) Homem: 35 anos de contribuição

    Mulher: 30 anos de contribuição

II) Homem: 65 anos de idade

     Mulher: 60 anos de idade

No item I, poderá reduzir 5 anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

No item II, poderá reduzir 5 anos do limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Com a Emenda Constitucional n.°20, de 15 de dezembro de 1998, para o efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração publica e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensaram financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

Em relação à assistência social, esta será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

b) o amparo às crianças e adolescentes carentes;

c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;

d) a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiências e a promoção de sua integração à vida comunitária;

e) a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

 

Referência TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário.10° ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

FONTES DO DIREITO

Hodiernamente, um amontoado de leis, decretos, súmulas, regimentos, dentre outros regem as nossas condutas. A soci dade sempre estará à frente do Direito. A cada instante, novos fatos sociais surgem, novos anseios, novos ideais e, portanto novas injustiças. Caberá ao Direito acompanhar esse dinamismo social a fim de regulá-lo. No entanto, o mundo jurídico caminha em passos lentos, enquanto a realidade se transforma velozmente. Destarte, é comumente o magistrado se deparar com um fato não previsto em lei. Como agir?

Primeiramente, definiremos o quê é lei. Podemos conceituá-la como sendo uma ordem jurídica escrita e geral, sustentada por sanção, criada por autoridade competente, voltada para um anseio ou fato social. A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n.° 4.657, de 4 de setembro de 1942) em seu art. 4.°, prevê que quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. Norma muito bem reiterada no art. 126 do CPC, na qual proíbe que o juiz se exime de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

Destarte, a lei constitui fonte primária de direito, com obrigatoriedade consolidada. Também existe as fontes secundárias de direito, não são imperantes como as leis, mas guiam a interpretação e aplicação do direito: analogia, costumes, princípios gerais do direito. Além dessas, costuma-se observar também a jurisprudência, eqüidade e doutrina. Seguem-se os comentários.

Analogia

A analogia é a busca por semelhança entre realidades distintas. Como já dito, a lei não consegue acompanhar todos os acontecimentos sociais. Perante um fato não previsto legalmente, o juiz pode compará-lo a outro semelhante. Através da lógica e bom senso o intérprete estende a aplicação de certa lei a uma realidade ainda não prevista pela mesma. Tal realidade deve ter semelhança, identidade com a lei vigente, não permitindo que aja antagonismo.

Costume

Costume tem como peculiaridade utilização em diversas vezes. Torna-se normal a aplicação de determinado juízo a ponto de ser imperativo. A origem dos costumes está no seio da sociedade. Para ser costume é necessária grande amplitude no exercício e, portanto obrigatório juridicamente. Nasce uma razão social que vê no costume uma conduta certa, justa e necessária. Por ser obrigatório o costume não é considerado simples hábito.

 Dentro da democracia, o costume se torna lei na medida em que a vontade do povo é soberana. Nosso sistema jurídico (romano-germânico) tem como base a lei escrita. Já os países de colonização britânica, como os Estados Unidos, baseiam-se no chamado Common Law (Direito não escrito) aplicando mormentemente os costumes e precedentes.

 Doutrina

Toda lei constitui uma teoria. Aos juristas, enquanto cientistas do Direito, cabem interpretar essas teorias. O mundo jurídico é muito complexo, necessita-se de um interprete, tradutor, alguém capaz de definir um norte, de elucidar a ordem, trazê-la para a vida real. O doutrinador dedicado à ciência do Direito se revela, assim como a sociedade, como fonte de renovação do direito. Enquanto o direito antecede a sociedade, a doutrina deve estar à frente, prevendo os novos fatos e anseios que resultaram em normas jurídicas.

Eqüidade

Ao contrário do positivismo, cumprir a lei nem sempre é fazer justiça. Mas a lei deve ser cumprida. Nesses casos, o magistrado irá atenuar as conseqüências da norma, agir com retidão e sensatez. Isso é eqüidade. Um preceito legal é direcionado a uma situação geral, no processo de aplicação do mesmo a um caso concreto, surge a noção de eqüidade. Caberá ao julgador, de maneira subjetiva, definir o justo do não justo, escolhendo a melhor forma de interpretação e aplicação da lei. A eqüidade pode ser vista como a junção da sensatez, prudência, equilíbrio e justiça. Em suma, usar a eqüidade é exercer a virtude de dar a cada um o que é seu.

Jurisprudência

A jurisprudência é o conjunto de decisões semelhantes tomados pelos tribunais. Trata-se do direito prático, real. A jurisprudência atua na orientação do magistrado, elucidando os vazios da lei ou gerando uma nova interpretação. Em corolário a jurisprudência, surgiram as súmulas. O Supremo Tribunal Federal, precursor desse processo, transformou suas decisões reiteradas e contínuas sobre determinada matéria em súmula. O objetivo é acelerar o julgamento de casos iguais, visto que as decisões serão as mesmas.

Na reforma do Judiciário, surgiu a súmula vinculante, a Emenda Constitucional n.° 45, art. 2.°, “o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou aprovação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmulas que, a partir de sua aplicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário a à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, e municipal, bem como preceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”

Essa forma de resolução da incapacidade judiciária não é prudente. Não se pode padronizar a interpretação da lei, visto que a norma deve se adaptar ao caso concreto. Segundo Venosa, “se por um lado, a súmula vinculante permite o julgamento rápido e simultâneo de centenas de processos, por outro, corre-se o risco de petrificar o poder criativo dos tribunais, principalmente dos juízes de primeira instância, primeiros receptáculos das modificações sociais.” A justiça deve ser acelerada através de investimentos na infra-estrutura e recursos humanos. Cabe a todo tribunal promover a justiça a cada caso e não apenas repetir decisões anteriores.

Princípios Gerais do Direito

Os princípios gerais do direito fazem parte da cultura jurídica. Trata-se das posturas filosóficas, sociológicas, éticas, morais, enfim, são os conceitos e razões que formam a consciência profissional de todo operador do direito. Essa visão se traduz em um brocardo de Ulpiano, “honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere”, viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um o que é seu. O ideal de justiça é formado pelos princípios gerais do direito. A idéia do justo. Parte da doutrina, inclui os princípios gerais ao Direito Natural.

Referência

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.8.ed. São Paulo: Atlas, 2008.v.1.

FATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS

Fato jurídico constitui toda ocorrência ou acontecimento que produz efeitos jurídicos. Podem derivar ou não da vontade humana. Assim como na Física, no Direito toda ação possui uma reação. Destarte, um simples fato natural (chuva, maremoto, decurso do tempo, morte…) e um ato humano ou jurígeno (aquisição de imóvel, firmamento de acordo, invenções…) podem gerar conseqüências jurídicas.

 

Os atos jurídicos podem ser lícitos ou ilícitos, dependendo de amparo legal. Atos meramente lícitos são aqueles que não possuem intenção de causar efeitos jurídicos, Venosa cita, por exemplo, a pintura de uma tela. Já os atos de uma pessoa com intuito negocial constituem o negócio jurídico, por exemplo, um contrato qualquer. Em relação a atos ilícitos, importa a existência de danos para provocar a indenização. Não cabe falar em punição, visto pertencer ao Direito Penal.

 

Os atos ilícitos são executados com dolo ou culpa. Quando houver a intenção de causar dano, haverá dolo. Contudo, se a ação ou omissão resultar de negligência, imperícia ou imprudência estaremos diante da culpa. Tudo dependerá da boa-fé. Surge a chamada responsabilidade objetiva, traduzindo uma situação onde houve dano sem vontade humana, por exemplo, cita Venosa, os acidentes de trabalho. Há sem dúvida o dever de indenizar.    

 

Quanto ao negócio jurídico, podemos conceituá-lo como sendo a convergência de vontades. Cada parte defende seus interesses, hierarquicamente, formados. Tudo o que a lei não proíbe poderá ser feito, visto a autonomia da vontade.     

 

 

Referência

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.8.ed. São Paulo: Atlas, 2008.v.1.