Antes de vermos as modalidades das obrigações, vamos nos ater a uma distinção basilar necessária para se julgar o inadimplemento de obrigação: a obrigação de meio e a obrigação de resultado.
A obrigação de resultado é aquela em que o devedor garante executar a prestação. Por exemplo, aquelas decorrentes de contratos em geral, como transportar certa mercadoria ou entregar certo objeto.
Já as obrigações de meio constituem o comprometimento que o devedor assume em fazer uso de todos os meios possíveis para atingir a prestação. Os exemplos clássicos são as atividades profissionais de médicos e advogados. Estes profissionais se comprometem a realizar suas obrigações da melhor forma possível, mas adverte que há possibilidade de não atingiram o resultado pretendido, Nesta questão, só haverá responsabilidade civil e consequente indenização, se existir imperícia, negligência ou imprudência.
O Código Civil, Lei n.° 10. 406, de 10 de janeiro de 2002, em sua Parte Especial, Livro I, Título I, trata das modalidades das obrigações. Possui seis capítulos: obrigações de dar, obrigações de fazer, obrigações de não fazer, obrigações alternativas, obrigações divisíveis e indivisíveis e obrigações solidárias. Vejamos cada modalidade.
1) Das obrigações de dar arts. (233 a 246)
A obrigação de dar constitui a responsabilidade que o devedor assume em entregar ao credor alguma coisa. Esta obrigação poderá ser de dar coisa certa ou incerta.
Coisa certa é aquela definitivamente determinada, individualizada e caracterizada. Salvo acordo entre as partes ou circunstancias do caso, a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados (art. 233). Logo, os acessórios integram a parte principal e, segundo o art. 237, até a tradição, pertence ao devedor a coisa com os seus melhoramentos e acrescidos pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir poderá o devedor resolver a obrigação.
Mas, e quando acontecer perda ou deterioração da coisa? Nesses casos, deve-se ater na existência ou não de culpa do devedor. Rezam os arts. 234 a 236:
Caso o devedor não seja culpado:
a) pela perda: fica resolvida a obrigação para ambas as partes.
b) Pela deterioração: poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
Caso o devedor seja culpado:
a) pela perda: responderá pelo equivalente mais perdas e danos.
b) Pela deterioração: o credor poderá exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou outro caso, indenização das perdas e danos.
Importante se faz esclarecer que perdas e danos, segundo o art. 402, abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Já a indenização será medida pela extensão do dano (art. 944).
Quanto ao limite da responsabilidade, resolve-se pela tradição. Isto é, antes da tradição ou pendente a condição suspensiva, a responsabilidade é do devedor. Após o pagamento, a conta dos riscos fica com o credor, salvo se o devedor agiu com má-fé ou fraude. Correrão também por conta do comprador (credor) os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados (art. 492, §2°). Nesse sentido, o princípio geral é “a coisa perece com o dono” (res perit domino).
Como sub-gênero, existem as obrigações de restituir coisa certa. Não se trata apenas de uma entrega, mas sim de uma devolução. Nessa situação, há responsabilidade por perda ou deterioração da coisa na obrigação de restituir? Também aqui reside o critério da culpa. A Rezam os arts. 238 a 240.
Caso o devedor não seja culpado:
a) pela perda: sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
b) pela deterioração: o credor receberá a coisa, tal qual se ache, sem direito a indenização.
Caso o devedor seja culpado:
a) pela perda: responderá pelo equivalente, mais perdas e danos.
b) Pela deterioração: idem.
Na obrigação de restituir, os melhoramentos ou acréscimos à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização (art. 241). Se a valorização decorrer de trabalho ou investimento do devedor, o caso será regulado pelas normas referentes às benfeitorias. Nesse sentido, o devedor terá direito de retenção, isto é, se manterá em posse da coisa até que receba a indenização. Isto só ampara o possuidor de boa-fé, visto o art. 1.220, “ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhes assiste o direito de retenção pela importância destas, nem a de levantar as voluptuárias.”
Quanto à obrigação de dar coisa incerta, como o próprio nome já diz, implica uma variabilidade ou incerteza. No entanto, por força do art. 243 e da própria realidade social, a coisa incerta será indicada ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Segundo o art. 244, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação. Nesse sentido, se por acordo a escolha for do credor, este terá certos limites: não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
Após a escolha, desde que cientificado o credor (art. 245), vigorará as normas da obrigação de dar coisa certa. Nessas obrigações, o devedor possui grande responsabilidade, reza o art. 246: “antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.” Esse preceito é amparado pelo princípio de que “o gênero nunca perece”. Lembrando que a responsabilidade do devedor persiste apenas até o momento da entrega ou disponibilização da coisa para o credor.
2) Das obrigações de fazer arts. (247 a 251)
A obrigação de fazer tem como objeto uma conduta (ação ou omissão) do devedor para com o credor. Nos termos do art. 247, incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta ou só por ele exequível. Aqui estão as obrigações de autoria insubstituível. Exemplo clássico são os serviços artísticos: somente aquele artista escolhido pelo credor poderá executar a prestação.
O devedor irá se responsabilizar por perdas e danos, quando agir com culpa impossibilitando a prestação do fato (art. 248). Nesse sentido, também vige o art. 249: “Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Parágrafo único: “Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.”
3) Das obrigações de não fazer arts. (250 a 251)
As obrigações de dar e fazer são denominadas obrigações positivas. Já as obrigações de não fazer constituem obrigações negativas. Trata-se de obrigação que vincula o devedor em uma abstenção ou perda de liberdade em certa e determinada conduta, dentro da moral e bons costumes.
Segundo o art. 250, “extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do fato, que se obrigou a não praticar.” Mas, se o devedor descumprir a obrigação de forma culposa, o credor poderá exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos (art. 251). Ainda no parágrafo único, trata os casos de urgência, nos quais poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido
4) Das obrigações alternativas arts. (252 a 256)
A obrigação alternativa é aquela que possui várias prestações, mas que apenas uma será executada pelo devedor. Nessas obrigações, a escolha cabe ao devedor, salvo acordo entre as partes (art. 252). Em relação às prestações, seguem as normas: não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra; quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.
Caso haja pluralidade de optantes e consequente desacordo, a decisão caberá ao juiz (art. 252, §3°). A grande vantagem desta modalidade de obrigação é o aumento de probabilidade do adimplemento da obrigação.
Se a escolha couber a terceiro, e este não quiser ou não puder exercê-la, caberá acordo entre as partes, se não houver, o juiz decide.
Caso alguma das prestações não puder ser objeto da obrigação, ou se tornar inexequível, subsistirá o débito quanto à outra (art. 253). Nos termos do art. 254, “se por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitar, mais as perdas e danos que o caso determinar.” Nesses termos, caso todas as prestações não puderem ser cumpridas (sem culpa do devedor), resolve-se a obrigação, isto é, o credo fica no prejuízo” (art. 256).
Reza o art. 255, “quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; Se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.”
Mas, e se o perecimento das prestações ocorrerem por culpa do credor? O código não elenca estas situações, mas a boa doutrina esclarece:
a) Se o devedor puder escolher e o perecimento for de apenas uma das prestações, ele estará liberado da obrigação, salvo se o credor preferir exigir a outra prestação, com perdas e danos. Se o perecimento for de todas as prestações, resolve-se a obrigação, e o credor deve indenizar o devedor.
b) Se o credor puder escolher e o perecimento for de apenas uma das prestações, o devedor se libera da obrigação, salvo se o credor querer a outra prestação e ressarcir o dano.
5) Das obrigações divisíveis e indivisíveis arts. (257 a 263)
Nessa modalidade de obrigação, a prestação é que pode ser divisível ou indivisível. Se a prestação é divisível, significa dizer que seu cumprimento será separado, dividido ou fragmentado. Já ser for indivisível, deverá ser executada de uma só vez. Nessas obrigações, sempre haverá pluralidade de credores, ou devedores, ou ambas.
Segundo o art. 258, “a obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por natureza, por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio.”
Sobre a divisibilidade, esclarecem os arts. 87 e 88: os bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam; tais bens poderão se tornar indivisíveis por determinação da lei ou vontade das partes.
Sobre a pluralidade de credores e devedores, trata o art. 257, “havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta se presume dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores, ou devedores.” Logo, temos a necessidade de definir o tipo da obrigação sempre que haver a pluralidade nos pólos da obrigação.
Mas, e quando haver mais de um devedor e a prestação for indivisível? Nessa situação, vige o art. 259, “se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda .” Aquele que pagar, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.
Mas, e se a pluralidade for de credores? Prescreve o art. 260: “se a pluralidade for de credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira. Mas, o devedor ou devedores se desobrigará, pagando: I_ a todos conjuntamente; II_ a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.” Caso apenas um dos credores receba a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total (art. 261). Nas restituições, deveremos nos ater à avença das partes, isto é, nas cotas que cada credor tem direito e que cada devedor tem responsabilidade.
Por vários motivos, principalmente subjetivos, poderá haver a remissão (perdão) da dívida. Segundo o art. 262, “se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a cota do credor remitente.” Logo, a parte do credor remitente ficará com o devedor, no caso da coisa ser indivisível, este receberá reembolso dos demais credores.
Esclarece o art. 263, a obrigação que se resolve em perdas e danos perderá a qualidade de indivisível. Para determinar a responsabilidade, deve-se ater ao fator culpa. Se todos os devedores forem culpados, todos respondem em partes iguais. Agora, se a culpa foi apenas de um, somente ele responderá. Já quanto o valor da prestação, a obrigação não muda, responderá todos.
6) Das obrigações solidárias arts. (264 a 285)
A solidariedade constitui um auxílio mútuo, uma ligação recíproca que visa proporcionar maior segurança e facilidade no adimplemento da obrigação. A solidariedade pode estar de qualquer lado: ativo (credor) ou passivo (devedor). Logo, prevê o art. 264, “ há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação, à dívida toda.”
A solidariedade não será presumida, sempre resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265) segundo Venosa, quando houver dúvida, interpreta-se a favor dos devedores, isto é, pela inexistência da solidariedade. No entanto, a realidade nos trás as obrigações “in solidum”: um fato único cria a obrigação de vários devedores com o credor, tais responsabilidades são de natureza totalmente distintas. Para esclarecer, Venosa cita o exemplo de um motorista particular que atropela e fere um pedestre agindo com culpa. Serão responsáveis tanto o condutor quanto o proprietário do veículo. Isto é obrigação in solidum, um fato cria uma obrigação direcionada a vários devedores, apesar destes não serem solidários.
Nessa modalidade, o vínculo que une os dois lados da obrigação é totalmente independente, destarte, o que se sujeitar a uma das partes pode não valer para a outra. Nesse sentido, prevê o art. 266: “a obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.”
6.1) Da solidariedade ativa (arts. 267 a 274)
Aquela em que a solidariedade está no lado ativo: vínculo entre os credores. Isto significa que cada credor poderá receber a prestação integral do devedor. É raro dentro de nosso sistema, mas o exemplo comum é a conta bancária conjunta. Lembrando que, nesse caso, a solidariedade ativa liga os credores ao banco (devedor), não se aplicando entre os próprios titulares no caso de uma emissão de títulos de crédito, por exemplo, cheque.
Cada credor solidário tem o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro (art. 267). O pagamento feito a um dos credores extingue a dívida até o montante do que foi pago (art. 269). Vale o mesmo para o credor que faz remissão, isto é, poderá perdoar a dívida, mas sem prejudicar o direito dos demais credores (art. 272). Segundo o art. 268, o devedor poderá pagar a qualquer um dos credores, mas se um destes demandá-lo, ele só poderá pagar em juízo.
Fica claro perceber que o credor que receber o pagamento, responderá aos outros pela parte que lhes caibam. No caso de sucessão, prevê o art. 270: “se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.” Nesse sentido, a solidariedade não é passada aos herdeiros.
Em relação à prescrição, esta se for suspensa em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível (art.201). Já se ela for interrompida por um dos credores, todos serão beneficiados (art. 204, §1°).
Se o credor solidário for constituído em mora, todos os demais serão afetados, isto é, responderão pelos juros e riscos. No caso de a prestação ser convertida em perdas e danos, segundo art. 271, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade. A regra geral (art. 274) diz que “o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.” Já as exceções (defesas) pessoais, não poderão ser estendidas indistintamente (art. 273).
6.2_ Da solidariedade passiva (arts. 275 a 285)
Uma economia de mercado exige grande estabilidade no crédito, logo, o ordenamento jurídico deve munir os credores com meios necessários ao pleno adimplemento das obrigações, punindo severamente o mau pagador. Nesse sentido, surge a solidariedade passiva: um artifício jurídico que responsabiliza todos os devedores ao pagamento integral da prestação.
No art. 275, “o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto”. Se o credor propuser ação contra um ou alguns dos devedores, não importará renúncia da solidariedade.
Em relação à sucessão, prevê o art. 276: “se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.” Logo, persiste a solidariedade. Princípio derivado da CRFB/88, art. 5°, LXV: caráter pessoal da pena e execução limitada à herança.
Se um dos devedores fizer o pagamento parcial ou obter a remissão de sua responsabilidade, os demais devedores não se beneficiam, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada (art. 277).
Qualquer modificação da obrigação feita por um dos devedores solidários e o credor, não se estende á posição dos outros, salvo se todos anuir (art. 278).
No fator culpa, elucida o art. 279, “impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado”. Complementa o art. 280: “todos os devedores respondem pelos juros de mora ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida.” Destarte, se haver culpa, haverá responsabilização individual concretizada pela ação regressiva.
Relata o art. 281: “o devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor”.Essas exceções se referem intimamente a meios de defesa. Para esclarecer, o sempre lembrado Venosa cita, por exemplo, o erro como o meio de defesa (exceção) pessoal e uma possível ilicitude da obrigação como meio de defesa comum.
A renúncia pode dissolver a solidariedade, prescreve o art. 282, “o credor pode renunciar a solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais.”
O art. 283 é claro em dizer que se o devedor solidário pagar toda a dívida, terá o direito de exigir de cada co-devedor a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.
O art. 284 traduz fato interessante. Caso o credor exonerar da solidariedade algum ou vários devedores, eles podem responder em ação de regresso? A resposta é afirmativa. “No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela pare que na obrigação incumbia ao insolvente”, diz Venosa.
Finaliza o art. 285, afirmando que “se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar”.
Referências
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.8. ed. São Paulo, Atlas, 2008. v. 1: Parte Geral.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.8. ed. São Paulo, Atlas, 2008. v. 2: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos.
Lei n.° 10.406, 10 de janeiro de 2002 (Código Civil brasileiro)
