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FONTES DO DIREITO

março 1, 2009

Hodiernamente, um amontoado de leis, decretos, súmulas, regimentos, dentre outros regem as nossas condutas. A soci dade sempre estará à frente do Direito. A cada instante, novos fatos sociais surgem, novos anseios, novos ideais e, portanto novas injustiças. Caberá ao Direito acompanhar esse dinamismo social a fim de regulá-lo. No entanto, o mundo jurídico caminha em passos lentos, enquanto a realidade se transforma velozmente. Destarte, é comumente o magistrado se deparar com um fato não previsto em lei. Como agir?

Primeiramente, definiremos o quê é lei. Podemos conceituá-la como sendo uma ordem jurídica escrita e geral, sustentada por sanção, criada por autoridade competente, voltada para um anseio ou fato social. A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n.° 4.657, de 4 de setembro de 1942) em seu art. 4.°, prevê que quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. Norma muito bem reiterada no art. 126 do CPC, na qual proíbe que o juiz se exime de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

Destarte, a lei constitui fonte primária de direito, com obrigatoriedade consolidada. Também existe as fontes secundárias de direito, não são imperantes como as leis, mas guiam a interpretação e aplicação do direito: analogia, costumes, princípios gerais do direito. Além dessas, costuma-se observar também a jurisprudência, eqüidade e doutrina. Seguem-se os comentários.

Analogia

A analogia é a busca por semelhança entre realidades distintas. Como já dito, a lei não consegue acompanhar todos os acontecimentos sociais. Perante um fato não previsto legalmente, o juiz pode compará-lo a outro semelhante. Através da lógica e bom senso o intérprete estende a aplicação de certa lei a uma realidade ainda não prevista pela mesma. Tal realidade deve ter semelhança, identidade com a lei vigente, não permitindo que aja antagonismo.

Costume

Costume tem como peculiaridade utilização em diversas vezes. Torna-se normal a aplicação de determinado juízo a ponto de ser imperativo. A origem dos costumes está no seio da sociedade. Para ser costume é necessária grande amplitude no exercício e, portanto obrigatório juridicamente. Nasce uma razão social que vê no costume uma conduta certa, justa e necessária. Por ser obrigatório o costume não é considerado simples hábito.

 Dentro da democracia, o costume se torna lei na medida em que a vontade do povo é soberana. Nosso sistema jurídico (romano-germânico) tem como base a lei escrita. Já os países de colonização britânica, como os Estados Unidos, baseiam-se no chamado Common Law (Direito não escrito) aplicando mormentemente os costumes e precedentes.

 Doutrina

Toda lei constitui uma teoria. Aos juristas, enquanto cientistas do Direito, cabem interpretar essas teorias. O mundo jurídico é muito complexo, necessita-se de um interprete, tradutor, alguém capaz de definir um norte, de elucidar a ordem, trazê-la para a vida real. O doutrinador dedicado à ciência do Direito se revela, assim como a sociedade, como fonte de renovação do direito. Enquanto o direito antecede a sociedade, a doutrina deve estar à frente, prevendo os novos fatos e anseios que resultaram em normas jurídicas.

Eqüidade

Ao contrário do positivismo, cumprir a lei nem sempre é fazer justiça. Mas a lei deve ser cumprida. Nesses casos, o magistrado irá atenuar as conseqüências da norma, agir com retidão e sensatez. Isso é eqüidade. Um preceito legal é direcionado a uma situação geral, no processo de aplicação do mesmo a um caso concreto, surge a noção de eqüidade. Caberá ao julgador, de maneira subjetiva, definir o justo do não justo, escolhendo a melhor forma de interpretação e aplicação da lei. A eqüidade pode ser vista como a junção da sensatez, prudência, equilíbrio e justiça. Em suma, usar a eqüidade é exercer a virtude de dar a cada um o que é seu.

Jurisprudência

A jurisprudência é o conjunto de decisões semelhantes tomados pelos tribunais. Trata-se do direito prático, real. A jurisprudência atua na orientação do magistrado, elucidando os vazios da lei ou gerando uma nova interpretação. Em corolário a jurisprudência, surgiram as súmulas. O Supremo Tribunal Federal, precursor desse processo, transformou suas decisões reiteradas e contínuas sobre determinada matéria em súmula. O objetivo é acelerar o julgamento de casos iguais, visto que as decisões serão as mesmas.

Na reforma do Judiciário, surgiu a súmula vinculante, a Emenda Constitucional n.° 45, art. 2.°, “o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou aprovação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmulas que, a partir de sua aplicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário a à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, e municipal, bem como preceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”

Essa forma de resolução da incapacidade judiciária não é prudente. Não se pode padronizar a interpretação da lei, visto que a norma deve se adaptar ao caso concreto. Segundo Venosa, “se por um lado, a súmula vinculante permite o julgamento rápido e simultâneo de centenas de processos, por outro, corre-se o risco de petrificar o poder criativo dos tribunais, principalmente dos juízes de primeira instância, primeiros receptáculos das modificações sociais.” A justiça deve ser acelerada através de investimentos na infra-estrutura e recursos humanos. Cabe a todo tribunal promover a justiça a cada caso e não apenas repetir decisões anteriores.

Princípios Gerais do Direito

Os princípios gerais do direito fazem parte da cultura jurídica. Trata-se das posturas filosóficas, sociológicas, éticas, morais, enfim, são os conceitos e razões que formam a consciência profissional de todo operador do direito. Essa visão se traduz em um brocardo de Ulpiano, “honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere”, viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um o que é seu. O ideal de justiça é formado pelos princípios gerais do direito. A idéia do justo. Parte da doutrina, inclui os princípios gerais ao Direito Natural.

Referência

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.8.ed. São Paulo: Atlas, 2008.v.1.

FATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS

março 1, 2009

Fato jurídico constitui toda ocorrência ou acontecimento que produz efeitos jurídicos. Podem derivar ou não da vontade humana. Assim como na Física, no Direito toda ação possui uma reação. Destarte, um simples fato natural (chuva, maremoto, decurso do tempo, morte…) e um ato humano ou jurígeno (aquisição de imóvel, firmamento de acordo, invenções…) podem gerar conseqüências jurídicas.

 

Os atos jurídicos podem ser lícitos ou ilícitos, dependendo de amparo legal. Atos meramente lícitos são aqueles que não possuem intenção de causar efeitos jurídicos, Venosa cita, por exemplo, a pintura de uma tela. Já os atos de uma pessoa com intuito negocial constituem o negócio jurídico, por exemplo, um contrato qualquer. Em relação a atos ilícitos, importa a existência de danos para provocar a indenização. Não cabe falar em punição, visto pertencer ao Direito Penal.

 

Os atos ilícitos são executados com dolo ou culpa. Quando houver a intenção de causar dano, haverá dolo. Contudo, se a ação ou omissão resultar de negligência, imperícia ou imprudência estaremos diante da culpa. Tudo dependerá da boa-fé. Surge a chamada responsabilidade objetiva, traduzindo uma situação onde houve dano sem vontade humana, por exemplo, cita Venosa, os acidentes de trabalho. Há sem dúvida o dever de indenizar.    

 

Quanto ao negócio jurídico, podemos conceituá-lo como sendo a convergência de vontades. Cada parte defende seus interesses, hierarquicamente, formados. Tudo o que a lei não proíbe poderá ser feito, visto a autonomia da vontade.     

 

 

Referência

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.8.ed. São Paulo: Atlas, 2008.v.1.