FONTES DO DIREITO

Hodiernamente, um amontoado de leis, decretos, súmulas, regimentos, dentre outros regem as nossas condutas. A soci dade sempre estará à frente do Direito. A cada instante, novos fatos sociais surgem, novos anseios, novos ideais e, portanto novas injustiças. Caberá ao Direito acompanhar esse dinamismo social a fim de regulá-lo. No entanto, o mundo jurídico caminha em passos lentos, enquanto a realidade se transforma velozmente. Destarte, é comumente o magistrado se deparar com um fato não previsto em lei. Como agir?

Primeiramente, definiremos o quê é lei. Podemos conceituá-la como sendo uma ordem jurídica escrita e geral, sustentada por sanção, criada por autoridade competente, voltada para um anseio ou fato social. A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n.° 4.657, de 4 de setembro de 1942) em seu art. 4.°, prevê que quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. Norma muito bem reiterada no art. 126 do CPC, na qual proíbe que o juiz se exime de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

Destarte, a lei constitui fonte primária de direito, com obrigatoriedade consolidada. Também existe as fontes secundárias de direito, não são imperantes como as leis, mas guiam a interpretação e aplicação do direito: analogia, costumes, princípios gerais do direito. Além dessas, costuma-se observar também a jurisprudência, eqüidade e doutrina. Seguem-se os comentários.

Analogia

A analogia é a busca por semelhança entre realidades distintas. Como já dito, a lei não consegue acompanhar todos os acontecimentos sociais. Perante um fato não previsto legalmente, o juiz pode compará-lo a outro semelhante. Através da lógica e bom senso o intérprete estende a aplicação de certa lei a uma realidade ainda não prevista pela mesma. Tal realidade deve ter semelhança, identidade com a lei vigente, não permitindo que aja antagonismo.

Costume

Costume tem como peculiaridade utilização em diversas vezes. Torna-se normal a aplicação de determinado juízo a ponto de ser imperativo. A origem dos costumes está no seio da sociedade. Para ser costume é necessária grande amplitude no exercício e, portanto obrigatório juridicamente. Nasce uma razão social que vê no costume uma conduta certa, justa e necessária. Por ser obrigatório o costume não é considerado simples hábito.

 Dentro da democracia, o costume se torna lei na medida em que a vontade do povo é soberana. Nosso sistema jurídico (romano-germânico) tem como base a lei escrita. Já os países de colonização britânica, como os Estados Unidos, baseiam-se no chamado Common Law (Direito não escrito) aplicando mormentemente os costumes e precedentes.

 Doutrina

Toda lei constitui uma teoria. Aos juristas, enquanto cientistas do Direito, cabem interpretar essas teorias. O mundo jurídico é muito complexo, necessita-se de um interprete, tradutor, alguém capaz de definir um norte, de elucidar a ordem, trazê-la para a vida real. O doutrinador dedicado à ciência do Direito se revela, assim como a sociedade, como fonte de renovação do direito. Enquanto o direito antecede a sociedade, a doutrina deve estar à frente, prevendo os novos fatos e anseios que resultaram em normas jurídicas.

Eqüidade

Ao contrário do positivismo, cumprir a lei nem sempre é fazer justiça. Mas a lei deve ser cumprida. Nesses casos, o magistrado irá atenuar as conseqüências da norma, agir com retidão e sensatez. Isso é eqüidade. Um preceito legal é direcionado a uma situação geral, no processo de aplicação do mesmo a um caso concreto, surge a noção de eqüidade. Caberá ao julgador, de maneira subjetiva, definir o justo do não justo, escolhendo a melhor forma de interpretação e aplicação da lei. A eqüidade pode ser vista como a junção da sensatez, prudência, equilíbrio e justiça. Em suma, usar a eqüidade é exercer a virtude de dar a cada um o que é seu.

Jurisprudência

A jurisprudência é o conjunto de decisões semelhantes tomados pelos tribunais. Trata-se do direito prático, real. A jurisprudência atua na orientação do magistrado, elucidando os vazios da lei ou gerando uma nova interpretação. Em corolário a jurisprudência, surgiram as súmulas. O Supremo Tribunal Federal, precursor desse processo, transformou suas decisões reiteradas e contínuas sobre determinada matéria em súmula. O objetivo é acelerar o julgamento de casos iguais, visto que as decisões serão as mesmas.

Na reforma do Judiciário, surgiu a súmula vinculante, a Emenda Constitucional n.° 45, art. 2.°, “o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou aprovação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmulas que, a partir de sua aplicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário a à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, e municipal, bem como preceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”

Essa forma de resolução da incapacidade judiciária não é prudente. Não se pode padronizar a interpretação da lei, visto que a norma deve se adaptar ao caso concreto. Segundo Venosa, “se por um lado, a súmula vinculante permite o julgamento rápido e simultâneo de centenas de processos, por outro, corre-se o risco de petrificar o poder criativo dos tribunais, principalmente dos juízes de primeira instância, primeiros receptáculos das modificações sociais.” A justiça deve ser acelerada através de investimentos na infra-estrutura e recursos humanos. Cabe a todo tribunal promover a justiça a cada caso e não apenas repetir decisões anteriores.

Princípios Gerais do Direito

Os princípios gerais do direito fazem parte da cultura jurídica. Trata-se das posturas filosóficas, sociológicas, éticas, morais, enfim, são os conceitos e razões que formam a consciência profissional de todo operador do direito. Essa visão se traduz em um brocardo de Ulpiano, “honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere”, viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um o que é seu. O ideal de justiça é formado pelos princípios gerais do direito. A idéia do justo. Parte da doutrina, inclui os princípios gerais ao Direito Natural.

Referência

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.8.ed. São Paulo: Atlas, 2008.v.1.

Anúncios

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair /  Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair /  Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair /  Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair /  Alterar )

Conectando a %s


%d blogueiros gostam disto: