Archive for novembro \24\+00:00 2009

Modalidades das obrigações

novembro 24, 2009

Antes de vermos as modalidades das obrigações, vamos nos ater a uma distinção basilar necessária para se julgar o inadimplemento de obrigação: a obrigação de meio e a obrigação de resultado.

 

A obrigação de resultado é aquela em que o devedor garante executar a prestação. Por exemplo, aquelas decorrentes de contratos  em geral, como transportar certa mercadoria ou entregar certo objeto.

 

Já as obrigações de meio constituem o comprometimento que o devedor assume em fazer uso de todos os meios possíveis para atingir a prestação. Os exemplos clássicos são as atividades profissionais de médicos e advogados. Estes profissionais se comprometem a realizar suas obrigações da melhor forma possível, mas adverte que há possibilidade de não atingiram o resultado pretendido, Nesta questão, só haverá responsabilidade civil e consequente indenização, se existir imperícia, negligência ou imprudência.

 

O Código Civil, Lei n.° 10. 406, de 10 de janeiro de 2002, em sua Parte Especial, Livro I, Título I, trata das modalidades das obrigações. Possui seis capítulos: obrigações de dar, obrigações de fazer, obrigações de não fazer, obrigações alternativas, obrigações divisíveis e indivisíveis e obrigações solidárias. Vejamos cada modalidade.

 

1) Das obrigações de dar arts. (233 a 246)

 

A obrigação de dar constitui a responsabilidade que o devedor assume em entregar ao credor alguma coisa. Esta obrigação poderá ser de dar coisa certa ou incerta.

 

Coisa certa é aquela definitivamente determinada, individualizada e caracterizada. Salvo acordo entre as partes ou circunstancias do caso, a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados (art. 233). Logo, os acessórios integram a parte principal e, segundo o art. 237, até a tradição, pertence ao devedor a coisa com os seus melhoramentos e acrescidos pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir poderá o devedor resolver a obrigação.

 

Mas, e quando acontecer perda ou deterioração da coisa? Nesses casos, deve-se ater na existência ou não de culpa do devedor. Rezam os arts. 234 a 236:

 

Caso o devedor não seja culpado:

 

a)    pela perda: fica resolvida a obrigação para ambas as partes.

b)    Pela deterioração: poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

 

Caso o devedor seja culpado:

 

a)    pela perda: responderá pelo equivalente mais perdas e danos.

b)    Pela deterioração: o credor poderá exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou outro caso, indenização das perdas e danos.

 

Importante se faz esclarecer que perdas e danos, segundo o art. 402, abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Já a indenização será medida pela extensão do dano (art. 944).

 

Quanto ao limite da responsabilidade, resolve-se pela tradição. Isto é, antes da tradição ou pendente a condição suspensiva, a responsabilidade é do devedor. Após o pagamento, a conta dos riscos fica com o credor, salvo se o devedor agiu com má-fé ou fraude. Correrão também por conta do comprador (credor) os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados (art. 492, §2°). Nesse sentido, o princípio geral é “a coisa perece com o dono” (res perit domino).

 

Como sub-gênero, existem as obrigações de restituir coisa certa. Não se trata apenas de uma entrega, mas sim de uma devolução. Nessa situação, há responsabilidade por perda ou deterioração da coisa na obrigação de restituir? Também aqui reside o critério da culpa.  A Rezam os arts. 238 a 240.

 

Caso o devedor não seja culpado:

 

a)    pela perda: sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

b)    pela deterioração: o credor receberá a coisa, tal qual se ache, sem direito a indenização.

 

Caso o devedor seja culpado:

 

a)    pela perda: responderá pelo equivalente, mais perdas e danos.

b)    Pela deterioração: idem.

 

Na obrigação de restituir, os melhoramentos ou acréscimos à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização (art. 241). Se a valorização decorrer de trabalho ou investimento do devedor, o caso será regulado pelas normas referentes às benfeitorias. Nesse sentido, o devedor terá direito de retenção, isto é, se manterá em posse da coisa até que receba a indenização. Isto só ampara o possuidor de boa-fé, visto o art. 1.220, “ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhes assiste o direito de retenção pela importância destas, nem a de levantar as voluptuárias.”

 

Quanto à obrigação de dar coisa incerta, como o próprio nome já diz, implica uma variabilidade ou incerteza. No entanto, por força do art. 243 e da própria realidade social, a coisa incerta será indicada ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

 

Segundo o art. 244, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação. Nesse sentido, se por acordo a escolha for do credor, este terá certos limites: não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

 

Após a escolha, desde que cientificado o credor (art. 245), vigorará as normas da obrigação de dar coisa certa. Nessas obrigações, o devedor possui grande responsabilidade, reza o art. 246: “antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.” Esse preceito é amparado pelo princípio de que “o gênero nunca perece”. Lembrando que a responsabilidade do devedor persiste apenas até o momento da entrega ou disponibilização da coisa para o credor. 

 

2) Das obrigações de fazer arts. (247 a 251)

A obrigação de fazer tem como objeto uma conduta (ação ou omissão) do devedor para com o credor. Nos termos do art. 247, incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta ou só por ele exequível. Aqui estão as obrigações de autoria insubstituível. Exemplo clássico são os serviços artísticos: somente aquele artista escolhido pelo credor poderá executar a prestação.

O devedor irá se responsabilizar por perdas e danos, quando agir com culpa impossibilitando a prestação do fato (art. 248). Nesse sentido, também vige o art. 249: “Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Parágrafo único: “Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.”

 

3) Das obrigações de não fazer arts. (250 a 251)

As obrigações de dar e fazer são denominadas obrigações positivas. Já as obrigações de não fazer constituem obrigações negativas. Trata-se de obrigação que vincula o devedor em uma abstenção ou perda de liberdade em certa e determinada conduta, dentro da moral e bons costumes.

Segundo o art. 250, “extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do fato, que se obrigou a não praticar.” Mas, se o devedor descumprir a obrigação de forma culposa, o credor poderá exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos (art. 251). Ainda no parágrafo único, trata os casos de urgência, nos quais poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido

 

4) Das obrigações alternativas arts. (252 a 256)

A obrigação alternativa é aquela que possui várias prestações, mas que apenas uma será executada pelo devedor. Nessas obrigações, a escolha cabe ao devedor, salvo acordo entre as partes (art. 252). Em relação às prestações, seguem as normas: não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra; quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.

Caso haja pluralidade de optantes e consequente desacordo, a decisão caberá ao juiz (art. 252, §3°). A grande vantagem desta modalidade de obrigação é o aumento de probabilidade do adimplemento da obrigação.

Se a escolha couber a terceiro, e este não quiser ou não puder exercê-la, caberá acordo entre as partes, se não houver, o juiz decide.

Caso alguma das prestações não puder ser objeto da obrigação, ou se tornar inexequível, subsistirá o débito quanto à outra (art. 253). Nos termos do art. 254, “se por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitar, mais as perdas e danos que o caso determinar.” Nesses termos, caso todas as prestações não puderem ser cumpridas (sem culpa do devedor), resolve-se a obrigação, isto é, o credo fica no prejuízo” (art. 256).

Reza o art. 255, “quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; Se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.”

Mas, e se o perecimento das prestações ocorrerem por culpa do credor? O código não elenca estas situações, mas a boa doutrina esclarece:

a)    Se o devedor puder escolher e o perecimento for de apenas uma das prestações, ele estará liberado da obrigação, salvo se o credor preferir exigir a outra prestação, com perdas e danos. Se o perecimento for de todas as prestações, resolve-se a obrigação, e o credor deve indenizar o devedor.

b)    Se o credor puder escolher e o perecimento for de apenas uma das prestações, o devedor se libera da obrigação, salvo se o credor querer a outra prestação e ressarcir o dano.

 

5) Das obrigações divisíveis e indivisíveis arts. (257 a 263)

Nessa modalidade de obrigação, a prestação é que pode ser divisível ou indivisível. Se a prestação é divisível, significa dizer que seu cumprimento será separado, dividido ou fragmentado. Já ser for indivisível, deverá ser executada de uma só vez. Nessas obrigações, sempre haverá pluralidade de credores, ou devedores, ou ambas.

Segundo o art. 258, “a obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por natureza, por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio.”

Sobre a divisibilidade, esclarecem os arts. 87 e 88: os bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam; tais bens poderão se tornar indivisíveis por determinação da lei ou vontade das partes.

Sobre a pluralidade de credores e devedores, trata o art. 257, “havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta se presume dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores, ou devedores.” Logo, temos a necessidade de definir o tipo da obrigação sempre que haver a pluralidade nos pólos da obrigação.

Mas, e quando haver mais de um devedor e a prestação for indivisível? Nessa situação, vige o art. 259, “se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda .” Aquele que pagar, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.

Mas, e se a pluralidade for de credores? Prescreve o art. 260: “se a pluralidade for de credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira. Mas, o devedor ou devedores se desobrigará, pagando: I_ a todos conjuntamente; II_ a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.” Caso apenas um dos credores receba a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total (art. 261). Nas restituições, deveremos nos ater à avença das partes, isto é, nas cotas que cada credor tem direito e que cada devedor tem responsabilidade. 

Por vários motivos, principalmente subjetivos, poderá haver a remissão (perdão) da dívida. Segundo o art. 262, “se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a cota do credor remitente.” Logo, a parte do credor remitente ficará com o devedor, no caso da coisa ser indivisível, este receberá reembolso dos demais credores.

Esclarece o art. 263, a obrigação que se resolve em perdas e danos perderá a qualidade de indivisível. Para determinar a responsabilidade, deve-se ater ao fator culpa. Se todos os devedores forem culpados, todos respondem em partes iguais. Agora, se a culpa foi apenas de um, somente ele responderá. Já quanto o valor da prestação, a obrigação não muda, responderá todos.

 

6) Das obrigações solidárias arts. (264 a 285)

A solidariedade constitui um auxílio mútuo, uma ligação recíproca que visa proporcionar maior segurança e facilidade no adimplemento da obrigação. A solidariedade pode estar de qualquer lado: ativo (credor) ou passivo (devedor). Logo, prevê o art. 264, “ há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação, à dívida toda.”

A solidariedade não será presumida, sempre resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265) segundo Venosa, quando houver dúvida, interpreta-se a favor dos devedores, isto é, pela inexistência da solidariedade. No entanto, a realidade nos trás as obrigações “in solidum”: um fato único cria a obrigação de vários devedores com o credor, tais responsabilidades são de natureza totalmente distintas. Para esclarecer, Venosa cita o exemplo de um motorista particular que atropela e fere um pedestre agindo com culpa. Serão responsáveis tanto o condutor quanto o proprietário do veículo. Isto é obrigação in solidum, um fato cria uma obrigação direcionada a vários devedores, apesar destes não serem solidários.

Nessa modalidade, o vínculo que une os dois lados da obrigação é totalmente independente, destarte, o que se sujeitar a uma das partes pode não valer para a outra. Nesse sentido, prevê o art. 266: “a obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.”

 

6.1) Da solidariedade ativa (arts. 267 a 274)

Aquela em que a solidariedade está no lado ativo: vínculo entre os credores. Isto significa que cada credor poderá receber a prestação integral do devedor. É raro dentro de nosso sistema, mas o exemplo comum é a conta bancária conjunta. Lembrando que, nesse caso, a solidariedade ativa liga os credores ao banco (devedor), não se aplicando entre os próprios titulares no caso de uma emissão de títulos de crédito, por exemplo, cheque.

Cada credor solidário tem o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro (art. 267). O pagamento feito a um dos credores extingue a dívida até o montante do que foi pago (art. 269). Vale o mesmo para o credor que faz remissão, isto é, poderá perdoar a dívida, mas sem prejudicar o direito dos demais credores (art. 272). Segundo o art. 268, o devedor poderá pagar a qualquer um dos credores, mas se um destes demandá-lo, ele só poderá pagar em juízo.

Fica claro perceber que o credor que receber o pagamento, responderá aos outros pela parte que lhes caibam. No caso de sucessão, prevê o art. 270: “se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.” Nesse sentido, a solidariedade não é passada aos herdeiros.

Em relação à prescrição, esta se for suspensa em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível (art.201).  Já se ela for interrompida por um dos credores, todos serão beneficiados (art. 204, §1°).

Se o credor solidário for constituído em mora, todos os demais serão afetados, isto é, responderão pelos juros e riscos. No caso de a prestação ser convertida em perdas e danos, segundo art. 271, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade. A regra geral (art. 274) diz que “o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.” Já as exceções (defesas) pessoais, não poderão ser estendidas indistintamente (art. 273).

 

6.2_ Da solidariedade passiva (arts. 275 a 285)

 

Uma economia de mercado exige grande estabilidade no crédito, logo, o ordenamento jurídico deve munir os credores com meios necessários ao pleno adimplemento das obrigações, punindo severamente o mau pagador. Nesse sentido, surge a solidariedade passiva: um artifício jurídico que responsabiliza todos os devedores ao pagamento integral da prestação.

 

No art. 275, “o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto”. Se o credor propuser ação contra um ou alguns dos devedores, não importará renúncia da solidariedade.

 

Em relação à sucessão, prevê o art. 276: “se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.” Logo, persiste a solidariedade. Princípio derivado da CRFB/88, art. 5°, LXV: caráter pessoal da pena e execução limitada à herança.

 

Se um dos devedores fizer o pagamento parcial ou obter a remissão de sua responsabilidade, os demais devedores não se beneficiam, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada (art. 277).

Qualquer modificação da obrigação feita por um dos devedores solidários e o credor, não se estende á posição dos outros, salvo se todos anuir (art. 278).

 

No fator culpa, elucida o art. 279, “impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado”. Complementa o art. 280: “todos os devedores respondem pelos juros de mora ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida.” Destarte, se haver culpa, haverá responsabilização individual concretizada pela ação regressiva.

 

Relata o art. 281: “o devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor”.Essas exceções se referem intimamente a meios de defesa. Para esclarecer, o sempre lembrado Venosa cita, por exemplo, o erro como o meio de defesa (exceção) pessoal e uma possível ilicitude da obrigação como meio de defesa comum.

 

A renúncia pode dissolver a solidariedade, prescreve o art. 282, “o credor pode renunciar a solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais.”

 

O art. 283 é claro em dizer que se o devedor solidário pagar toda a dívida, terá o direito de exigir de cada co-devedor a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.

 

O art. 284 traduz fato interessante. Caso o credor exonerar da solidariedade algum ou vários devedores, eles podem responder em ação de regresso? A resposta é afirmativa. “No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela pare que na obrigação incumbia ao insolvente”, diz Venosa.

Finaliza o art. 285, afirmando que “se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar”.

 

Referências

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.8. ed. São Paulo, Atlas, 2008. v. 1: Parte Geral.

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.8. ed. São Paulo, Atlas, 2008. v. 2: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos.

 

Lei n.° 10.406, 10 de janeiro de 2002 (Código Civil brasileiro)

O processo falimentar

novembro 24, 2009

Parte Geral

 

Em termos gerais, esclarecemos que processo constitui um conjunto organizado de preceitos legais que dão forma e movimento à ação; compõe de peças, termos e atos com que se instrui, disciplina e promove a lide em juízo para efetivação do direito nela pleiteado. Dentro desta perspectiva, vamos analisar o processo no âmbito do direito falimentar.

 

O processo falimentar via de regra é extenso e demorado, visto sua grande complexidade e diversidade de interesses. Para melhor compreensão, apresentam-se suas fases em sequência. Existem três fases: o pedido de falência, a fase falencial e a reabilitação.

 

Em suma, a primeira fase nada mais é do que a petição inicial com o pedido de falência, sua conclusão se culmina com a sentença declaratória de falência. A partir de então, inicia a segunda fase que irá conhecer todo o ativo e passivo da empresa, este deverá ser pago e aquele apurado, no final haverá a sentença de encerramento da falência. A última fase compreende colocar termo nas responsabilidades de ordem civil do devedor que veio a falir, isto é, as obrigações serão extintas.

 

Legislação aplicada

 

O processo falimentar é regido pela Lei de Recuperação de Empresa e Falência, 11.101de 09 de fevereiro de 2005. Em caráter subsidiário, nos casos de omissões da legislação específica, as normas gerais do direito processual seja civil ou penal.

 

Portanto, nota-se que a aplicação prioritária reside na legislação especial, visto o Princípio da Especialidade, isto é, apenas vige as normas do estatuto processual civil nos caso em que a Lei de Falência for omissa.

 

O Juízo competente

 

Nos termos da Lei de Falência, art. 3°, é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que tenha sede fora do Brasil.

 

Importante salientar o que vem a ser o principal estabelecimento comercial. Segundo Ulhoa Coelho, “por principal estabelecimento se entende não a sede estatutária ou contratual, a que vem mencionada no ato constitutivo, nem aquele estabelecimento maior física ou administrativamente falando. Principal estabelecimento é aquele em que se encontra centrado o maior volume de negócios da empresa; é o principal estabelecimento do ponto de vista econômico”.

 

Já o art. 76 da citada lei, elucida que o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvada as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

O estado falimentar

 

Após a tentativa de recuperação judicial, caso não haja êxito, a empresa cairá em falência, seja pela convolação da recuperação, autofalência ou requerimento de terceiros interessados.

 

Na questão da insolvência, o legislador criou a soma mínima de quarenta salários mínimos para que o credor requeresse a falência. Este valor pode ser representado por um ou vários credores e litisconsórcio, com vistas a impedir que o processo de falência se torne apenas uma ação de cobrança.

 

Uma das primeiras fases é a identificação dos credores, não obstante, antes disso poderão  ser tomadas medidas que preservem os ativos. O objetivo principal é garantir a agilidade processual, que inclusive é um direito constitucional, com vistas a assegurar os direitos dos credores e impedir que haja uma depreciação dos bens do falido, uma vez inativos.

 

No ensinamento de Fran Martins, “regem-se os ditames falimentares pela instrumentalidade, economia processual e maior grau de custo/benefício, evidenciando, pois, a mudança da falência-meio, para aquele resultado com o propósito de reduzir os obstáculos e minorar as dificuldades de percurso.”   

 

O pedido de falência

 

A priori, cabe ressaltar os termos do art. 105 da Lei de Falência, o devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender os requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial. Trata-se do pedido de auto-falência, que na prática não surte muito efeito, visto que a Lei não prevê nenhuma sanção para o descumprimento desta obrigação.

 

Quanto à legitimidade para requerer a falência, está o próprio devedor falido, o cônjuge sobrevivente, os herdeiros, o inventariante, o cotista ou o acionista do devedor e qualquer credor, nos termos do art. 97 da Lei de Falência.

 

Muitas vezes o pedido de falência, quando é feito pelo credor, evidencia-se como um meio de cobrança. Na prática constitui um paradoxo, porque um credor iria pedir a falência de seu devedor? Um devedor falido certamente teria mais dificuldade em honrar suas dívidas. Na realidade, busca-se intimidar o devedor com uma possível execução coletiva, esta pressão acabaria por obrigá-lo a quitar a dívida.  

 

No entanto, apesar do credor ser sempre o principal interessado, a lei cria uma série de requisitos legais para atribuir a ele a legitimidade no pólo ativo da ação, quais sejam: o credor empresário apresentará certidão de Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades; se o credor não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização (LF, art 97)

 

O legislador ao requerer o pagamento de caução supra citada, veio garantir os direitos do empresário, visto que o pedido poderá estar eivado de dolo, isto é, uma tentativa arruinar os negócios comerciais da empresa, bem como causar perdas e danos das mais distintas ordens, tais como, perda de negócios, queda de ações, mácula ao nome e reputação da empresa, dentre outros. Em outras situações, o credor sempre será parte legítima para propor a ação, visto que as restrições são direcionadas apenas aos credores empresários e aos residentes fora do Brasil.

 

Caberá ao credor anexar à petição inicial seu título de crédito. Caso o título ainda não esteja vencido, o pedido estará fundamentado num possível ato de falência, qual seja a impontualidade ou a execução frustrada, capazes de pressupor o vencimento.

 

De acordo com o autor, a ação seguirá ritos processuais distintos. Caso o pedido seja feito pelo devedor, modalidade da auto-falência, seguirá o rito instituído nos arts. 105 a 107 da Lei de Falência. Em todos os outros casos, vigerá o rito do art. 98 do citado diploma legal.

 

Nos casos de auto-falência, a LF estabelece em seu art. 105 uma série de documentos necessários que irão acompanhar a inicial, a seguir:

 

a)      Demonstrações contábeis referentes aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido;

b)      Relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos;

c)      Relação dos bens e direitos que compõe o ativo;

d)      Prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor;

e)      Livros obrigatórios e documentos contábeis;

f)        Relação de seus administradores nos últimos cinco anos.

 

Os empresários irregulares perante as normas do direito comercial também poderá requerer a auto-falência. Caso o pedido cumpra com todos os requisitos, o juiz proferirá a sentença declaratória de falência, dispensada manifestação prévia do Parquet (LF, art.107). 

 

A falência poderá ser requerida por terceiros, tais como o credor, sócio da sociedade devedora, inventariante, dentre outros, nesses casos, vige o art. 98 da LF: “citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de dez dias.” Nestes termos, o devedor apenas poderá apresentar uma contestação, não cabendo nenhuma outra peça processual como a reconvenção ou o reconhecimento do pedido.

 

Como já salientado, o pedido poderá ser fundamentado na impontualidade injustificada ou execução frustrada. Nestas situações, o devedor poderá desfazê-lo caso faça o depósito em juízo do valor em débito durante o prazo para resposta. Aqui reside o caráter de cobrança dentro de um pedido de falência.

 

Em suma, conclui-se que poderão surgir quatro hipóteses mediante o pedido de falência:

O requerido poderá apenas contestar a ação. A sentença poderá declara a falência, no entanto se o pedido for denegado, não haverá falência, o requerente pagará as custas e possível indenização.

 

O requerido poderá contestar a ação e fazer o depósito. Visto que foi efetuado o depósito, logo não caberá a declaração de falência. No caso dos argumentos da defesa serem procedentes, o requerente pagará as custas e eventual indenização. O entanto, caso seja improcedentes, o requerido deverá arcar com os ônus de sucumbência. Em ambas as situações, se comprovado a existência de débito e a mora, será determinado o levantamento do depósito.

 

O requerido poderá apenas fazer o depósito. Se não houver contestação, os fatos alegados serão vistos como verídicos. No entanto, não haverá sentença declaratória de falência, pois o depósito foi realizado. Quanto ao custo da ação, ficará a cargo do requerido. O depósito será levantado em benefício do credor.

 

Por último, o requerido poderá permitir o transcurso do prazo sem contestar ou efetuar o depósito, isto é, cair em inércia. Neste caso, caberá ao juiz, na sentença, declarar a falência do devedor e instaurar a execução concursal do patrimônio do requerido. Importante frisar que, apesar da lei não prevê o depósito de valor como forma de elidir o pedido de falência quando fundamentado em ato de falência, este será admitido nessa situações, visto que uma vez cumprida a obrigação com o credor, haverá a perda do interesse em concretizar uma execução concursal.

 

A sentença

 

Para que se possa instaurar o processo de execução com concurso de credores, será necessário a sentença declaratória de falência. Esta sentença constitui o termo inicial responsável por submeter o devedor falido e seus credores ao regime jurídico tutelado pelo Direito Falimentar. As determinações da sentença que declara a falência estão citadas no art. 99 da LF. Também deverão ser observados os requisitos gerais previstos no CPC, 458.

 

Em suma, caberá a sentença que declara a falência, descrever a síntese do pedido, identificação do falido e administradores, fixação do termo legal da falência, ordenará ao falido que a presente, em cinco dias, a relação nominal dos credores com várias especificações, explicitará o prazo para a habilitação de créditos, ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, salvo quando de natureza trabalhista ou referente à quantia ilíquida, proibirá qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, dentre outros.

 

Nestas questões, muito importante se faz esclarecer quanto ao termo legal da falência. Este nada mais é do que o período anterior à decretação da falência que poderá tornar ineficaz a execução de determinados atos do falido perante a massa. No geral, este prazo será fixado na sentença declaratória, mas poderá ser postergado por falta de elementos necessários para sua determinação. O prazo máximo é de 90 dias, contados a partir do primeiro protesto por falta de pagamento. Caso o devedor não tenha sido protestado, então será a partir do recebimento da petição inicial ou do requerimento de convolação da recuperação judicial em falência.

 

A sentença também poderá denegar o pedido de falência. Aqui, deverá haver uma análise detalhada das verdadeiras intenções do requerente. Se for constatado que este agiu com dolo, o juiz deverá conceder indenização por perdas e danos ao requerido. Este direito esta garantido no art. 101 da LF. Se não houver dano, não caberá o reconhecimento da indenização na própria sentença. No entanto, o requerido poderá demonstrar seus prejuízos em ação própria, certamente baseada na culpa ou abuso de direito do requerente. Em ambos os casos, a despesas previstas no art. 20 do CPC, ficarão a cargo do requerente.

 

A sentença que denegar o pedido poderá ser fundamentada na simples improcedência baseada na contestação, isto é acolhimento dos argumentos da defesa. Mas, também poderá estar fundamentada no depósito dos valores em débito que possui o condão de ilidir o pedido. Nessa situação, o ônus da sucumbência ficará a cargo do requerido, e o requerente adquirirá o depósito.

 

Da sentença que declara a falência caberá recurso de agravo (instrumento). Já da sentença que denegar o pedido de falência, caberá recurso de apelação.

 

Agentes e órgãos administrativos da falência  

 

Existem vários agentes para a administração da massa falida. Todos estão instituídos na LF, quais sejam: o magistrado, o representante do Ministério Público e os órgãos da falência (administrador judicial, assembléia dos credores e comitê dos credores).

 

Caberá ao juiz as funções de maior peso, isto é as decisões fundamentais da administração da falência. Nesse sentido, ele será o verdadeiro administrador da falência, com competência para autorizar a venda de bens, pagamento dos salários dos auxiliares do administrador judicial, aprovar a prestação de contas do administrador judicial, dentre outros.

 

A cargo do representante do Ministério Público, residirá a função constitucional de fiscal da lei. Assim diz o art. 127 da CF/88: “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” Destarte, o MP poderá intervir em diversas fases do processo, com vistas a tomar conhecimento das decisões e atestar o prosseguimento do feito ou requisitar alguma diligência em prol da verdade.     

 

Como exemplos das intervenções ministeriais, pode ser citado à impugnação contra a relação dos credores (art. 8°), verificar a legitimidade dos membros que integram os órgãos de falência, atentando para as restrições do art. 30 também da LF, propor a ação avocatória, e várias outras. Portanto o MP, assim como o magistrado, possui funções administrativas.

 

Em relação ao administrador judicial, pode-se afirmar que se trata de um auxiliar direto do juiz. Possui funções descritas na lei e, portanto, deverá cumpri-las integralmente sob pena de responsabilidade. Cabe ao administrador zelar pelo atendimento aos interesses de todos os credores habilitados. A lei o considera funcionário público nas matérias de direito penal.

 

Quanto à escolha do administrador judicial, é da competência do magistrado, atendendo os requisitos do art. 21 da LF: “o administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.”

 

O administrador não poderá delegar suas funções. Contudo, a lei assegura o direito de contratar auxiliares, mediante prévia solicitação ao juiz. Também é possível a substituição ou destituição do administrador. A substituição se refere a uma decisão administrativa ou legal, com vistas a melhorar a administração da massa. Já no caso da destituição, está representa uma sanção derivada da inobservância de suas obrigações.

 

Nos termos do art. 30 da LF, o administrador judicial que for destituído ficará impedido de ser nomeado administrador em outro processo falimentar por cinco anos. Mas, aquele que for apenas substituído poderá ser novamente nomeado.

 

A lei prevê as hipóteses onde serão pertinentes as substituições ou destituições. Estas serão motivadas na inobservância de prazos legais ou interesse conflitante com a massa. Já a substituição poderá se dar quando houver renúncia motivada, morte, incapacidade civil ou falência. Poderá haver a recusa da nomeação, neste caso o juiz deverá nomear outro agente.

 

A responsabilidade do administrador é ampla, sendo que se faltar com seus compromissos legais, caberá ação civil para responsabilizá-lo. A legitimidade ativa será da massa falida até o término do processo, a partir do momento da substituição ou destituição do administrador. Portanto, antes de encerrar o processo falimentar, o credor não poderá demandar o administrado, podendo no máximo, requerer sua destituição. Após o encerramento do processo, qualquer credor adquirirá legitimidade ativa para mover ação contra o administrador que lhe causar dano, desde que tenha requerido sua destituição no momento oportuno.

 

Durante o processo, o administrador executará diversos atos, dentre eles: a verificação dos créditos que está prevista no art. 7° da LF;  relatório inicial que fará uma narrativa fática de todos os acontecimentos pertinentes à falência, nesse sentido o administrador deverá explicitar os motivos da falência, bem como o comportamento do falido. O prazo será de quarenta dias a contar da data de assinatura do termo de compromisso.

 

Está a cargo do administrador, também a prestação de contas mensais. Em cada mês deverá ser realizada a prestação de contas que deverá descrever a real situação da massa, isto é, as especificações das receitas e despesas. O período será até o dia dez de cada mês, nos termos do art. 22,III,p da LF.

 

Por último, cabe salientar ainda o relatório final como dever do administrador. Esta matéria esta disciplinada no art. 155: “julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentará o relatório final da falência no prazo de 10 dias, indicando o valor do ativo e o produto de sua realização, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores, e especificará justificadamente as responsabilidades com que continuará o falido.” Este documento deverá conter detalhes a respeito dos créditos que foram pagos, se há algum pendente, o levantamento do ativo, em suma, deverá explicitar as responsabilidades do falido.

 

Além da prestação de contas mensais, o administrador também deverá prestá-las extraordinariamente, caso seja substituído ou destituído. Esta prestação se tornará um processo separado, os credores e o falido possuíram prazo de dez dias para fazer impugnações se pertinentes, abrirá vistas ao MP. Após, conclusos para julgamento. Caso haja impugnação reconhecida pelo juiz, este poderá determinar, na própria sentença, a indisponibilidade ou seqüestro dos bens do administrador judicial em prol da massa.

 

Quanto a assembléia de credores, atuará na aprovação do comitê de credores (eleição de membros); adoção de medidas de cunho extraordinário para levantamento do ativo do falido; enfim, sobre interesses gerais dos credores. Como o próprio nome sugere, será composto pelos credores da massa.

 

Já em relação ao Comitê de Credores, haverá um representante para cada classe de crédito. Assim sendo, um representará todos os créditos de origem trabalhista, outro para créditos com garantias reais e privilégios especiais e mais um para os demais créditos. Ambos serão eleitos pela Assembléia de credores, com dois suplentes cada. Em suma, nos termos do art. 27,I,a da LF, o Comitê deverá fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial.

 

O levantamento dos bens

 

Como já salientado, para a instauração do processo falimentar, será necessário a sentença declaratória da falência. A partir desta, poderá ser instaurada a chamada execução coletiva, isto é, cobrança simultânea de todos os débitos do devedor falido. Destarte, o cerne do processo falimentar está na definição de todo o ativo e passivo do devedor, com vistas a adimplir as obrigações possíveis.

 

Nos termos do art. 108 da LF, para a apuração do ativo o administrador fará a arrecadação dos bens e documentos do devedor, bem como procederá a avaliação. O proprietário de bem arrecadado, poderá requerer a restituição se couber, caso contrário entrará com embargos de terceiros. Também deverá ser feita a apuração de todo o passivo do devedor. Nesse aspecto, vigem as habilitações e impugnações de crédito.

 

Nesse diapasão, encontra-se uma das principais fases do processo falimentar, o levantamento de créditos. Esta é uma competência do administrador. Far-se-á através de todos os documentos fornecidos pelos credores, isto é, a prova de existência de seus créditos. Qualquer divergência entre credores e o administrador, cabe ao juiz colocar termo.

 

Para verificar os créditos, primeiramente, será necessário identificar todos os credores. Para tanto, a lei determina que esta é uma responsabilidade do falido, ou seja cabe a ele apresentar uma lista com todos os credores, bem como a determinação de seus créditos e classificação, sob pena de crime por desobediência. Caso contrário, tornar-se-á uma atribuição do administrador.

 

Após elaboração da relação de credores, fará a publicação no Diário Oficial. Abre-se prazo de quinze dias para habilitação dos créditos não discriminados, salvo o credor fiscal. Também caberão manifestações à cerca dos valores dos créditos, bem como classificação, todas perante o administrador judicial.

 

O administrador irá apreciar as novas habilitações ou as possíveis divergências levantadas, deferindo as pertinentes. Em seguida, far-se-á nova publicação e abrirá prazo de dez dias para apresentar impugnação. Os credores que tiveram seus créditos impugnados, deverão, a contar da data de intimação, apresentar contestação à impugnação no prazo de cinco dias. Transcorrido o prazo, com ou sem contestação, deverá ser intimado o falido ou representante, bem como o Comitê de Credores se já constituído, para manifestação sobre as divergências. O prazo será de cinco dias, após ao administrador para emissão de parecer.

 

Uma vez atendidos todos esses trâmites, os autos de cada impugnação deverão ir conclusos ao juiz. Caberá ao magistrado decidir de plano aquilo que não necessitar de criação de provas. Caso contrário, o juiz deverá buscar a verdade através da produção de provas e realização de audiências. Após o transcurso do processo, apurada todas as provas em direito admitidas, conclusos para a sentença da impugnação. Em último, caberá agravo contra a sentença.

 

Objetivo do processo falimentar

 

Na integra, o processo falimentar visa ao equilíbrio das contas do devedor falido. Isto é, busca a liquidação: realização do ativo e quitação do passivo. O primeiro será feito através do levantamento de bens em geral e o segundo através do simples pagamento se compatível com as possibilidades da massa falida.

 

Para realizar a venda judicial, existem diversas maneiras, tais como: venda separada ou em conjunto, venda por leilão (englobando também bens imóveis, visto não haver a menção de hasta pública de praça), pregão ou através de proposta. Cabe avaliar qual é a melhor modalidade, ou seja, qual forma atenderá mais eficientemente os interesses da massa. O objetivo final é adquirir a maior arrecadação possível. Nessa matéria, vige discricionariedade do juiz, porem sempre haverá a necessidade de motivação justa.

 

Para a realização de venda por modalidade diversa da prevista na lei, deverá haver autorização judicial ou a vontade dos credores no percentual de dois terços do passivo reconhecido. Como exemplos dessas modalidades extraordinárias, Ulhoa cita constituição de uma nova sociedade para continuação do negócio. Essa matéria vem disciplinada nos artigos 144 e 145 da Lei de Falência.

 

No levantamento de bens, haverá vários aspectos a serem avaliados. No caso da responsabilidade subsidiária dos sócios, o administrador primeiro venderá os bens da sociedade e, caso o valor seja insuficiente, procederá a venda dos bens referentes ao patrimônio individual do sócio com responsabilidade ilimitada.

 

Ao entrar em uma sociedade, o acionista ou sócio poderá postergar a integralização do capital social. No caso de falência, caberá ao administrador buscar a integralização. No entanto, se os bens da sociedade forem suficientes para arcar com suas obrigações, aquilo que for penhorado na ação de integralização não será vendido.

 

A apuração do ativo também engloba a cobrança de créditos, seja por via amigável ou judicial. Nesta questão, nos mandamentos do artigo 22, parágrafo terceiro da LF, o administrador, mediante autorização judicial ouvidos o falido e o Comitê, poderá oferecer um abatimento na dívida que for de difícil liquidação. Esta opção busca a agilização processual em prol dos interesses dos próprios credores.  

 

Tudo aquilo que for arrecadado deverá ser depositado em conta da massa falida. Esses valores só poderão ser movimentados através de ordem de pagamento assinada pelo administrador ou mandado judicial.

 

O dinheiro disponível será utilizado para pagamento dos credores habilitados, obedecendo à ordem legal. Também haverão credores não habilitados, pois não participam da execução coletiva. Essa classe vem discriminada no artigo 84 da LF, os chamados créditos extraconcursais, tais como: remunerações do administrador e auxiliares, quantias fornecidas à massa pelos credores, despesas e custas em geral, dentre outros.

 

Como última etapa, o administrador judicial proferirá sua prestação de contas e, em seguida, o relatório final. Este documento explicará a situação do ativo e passivo, as vendas e pagamentos realizados e especificará as obrigações restantes. Como ato final, o juiz profere a sentença, da qual caberá apelação.

 

Reabilitação do falido

 

Após a falência, caso o falido deseje voltar a exercer atividade empresarial, deverá buscar sua reabilitação, que nada mais é do que a extinção de todas as suas responsabilidades em âmbito civil e penal.

 

Essa matéria esta elucidada no art. 158 da LF: a extinção das obrigações do falido será realizada mediante pagamento de todos os créditos; pagamento de mais de 50 % dos créditos quirografários através da realização do ativo ou depósito complementar do devedor; decurso de cinco anos do encerramento da falência, salvo caso de condenação em crime falimentar, onde o prazo será de dez anos.

 

Caso o devedor falido tiver sido condenado por crime falimentar, deverá promover também sua reabilitação penal. O prazo será de dois anos após o cumprimento da pena. Uma vez reabilitado, nas esferas civil e penal, o falido poderá retomar suas atividades empresariais. 

 

 BIBLIOGRAFIA

 

Lei de Falências e de Recuperação Judicial, n.º 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.

FRAN Martins. Curso de Direito Comercial. Forense, Rio de Janeiro, 31ª edição, 2008.

ULHOA Fábio Coelho. Manual de Direito Comercial. Saraiva, São Paulo, 21ª edição, 2009.

ULHOA Fábio Coelho. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Saraiva, São Paulo, 5ª edição, 2008.

 TORRIERI Deocleciano Gimarães. Dicionário Técnico Jurídico. Rideel. São Paulo,12ª edição, 2009.